出租劃撥地及附屬建筑物，該租賃合同是否有效？
一、問題提出
出租劃撥地及附屬建筑物，該租賃合同是否有效？
解答：大部分法院（或法官）認(rèn)為無效。理由是，出租人與出租人簽訂的租賃合同，違反了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條規(guī)定。換言之，前述規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而非管理性強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，也要少部分法院（或者說法官）認(rèn)為前述規(guī)定屬于管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定，合同有效。
至于《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》出臺(tái)后，是否會(huì)統(tǒng)一裁判思路，有待于實(shí)踐檢驗(yàn)。
北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)2013年8月10日朱坤獻(xiàn)與趙衛(wèi)辛簽訂《協(xié)議書》中關(guān)于朱坤獻(xiàn)同意由趙衛(wèi)辛主導(dǎo)開發(fā)涉案土地，趙衛(wèi)辛向朱坤獻(xiàn)支付相應(yīng)費(fèi)用的約定，可以認(rèn)定雙方系通過《協(xié)議書》出租涉案土地。該土地性質(zhì)系國有劃撥土地，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。該條例第四十五條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。本案中，朱坤獻(xiàn)與趙衛(wèi)辛就涉案土地進(jìn)行的出租行為并不符合上述條例第四十五條規(guī)定的條件，違反了條例第四十四條的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方《協(xié)議書》應(yīng)屬無效。趙衛(wèi)辛就此上訴主張成立，本院予以支持。
2.周學(xué)福與蘇州市蠡口熱電有限公司土地租賃合同糾紛，案號(hào)：(2019)蘇05民終4262號(hào)，審理法院：江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院，裁判日期：2019.07.23
江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，蠡口熱電公司與周學(xué)福簽訂的土地租賃合同因涉案土地系以劃撥方式取得的國有土地，因此雙方土地租賃合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效。根據(jù)法律規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。
3.孫增喜與倪國耀、陸燕勤租賃合同糾紛案，案號(hào)：(2019)蘇05民終1586號(hào)，審理法院：江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院，裁判日期：2019.04.25
江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條明確規(guī)定“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金”。孫增喜上訴認(rèn)為涉案租賃合同并未損害社會(huì)公共利益故一審法院認(rèn)定合同無效有誤，對(duì)此本院認(rèn)為，涉案租賃合同所涉及的土地、租賃物所屬地塊原系案外人?？乒べQ(mào)公司以劃撥方式取得，倪國耀、陸燕勤占有涉案土地并建造建筑物后出租給孫增喜并未根據(jù)前述法律規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，雙方當(dāng)事人簽訂的涉案租賃合同明顯違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定且損害了社會(huì)公共利益，故一審法院認(rèn)定涉案租賃合同無效并無不當(dāng)，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
4.泰州市姜堰區(qū)溱河魚品有限公司、朱寶生等與泰州市姜堰區(qū)漁業(yè)社管理委員會(huì)確認(rèn)合同無效糾紛案，案號(hào)：(2018)蘇12民終2279號(hào)，審理法院：江蘇省泰州市中級(jí)人民法院，裁判日期：2018.12.10
江蘇省泰州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，本案中姜堰漁業(yè)社與朱寶生、朱寶雙簽訂《協(xié)議書》的內(nèi)容為朱寶生、朱寶雙征用姜堰漁業(yè)社的土地興辦私營企業(yè)，實(shí)質(zhì)為土地使用權(quán)和地上建筑物及其他附著物的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)。本案中，姜堰漁業(yè)社作為案涉劃撥土地使用權(quán)人，與溱河魚品公司簽訂《協(xié)議書》，將土地使用權(quán)及地上建筑物轉(zhuǎn)讓給溱河魚品公司，合同簽訂時(shí)未經(jīng)相關(guān)國土管理部門、房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，在姜堰漁業(yè)社提起本案訴訟前，案涉土地也未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，故該《協(xié)議書》違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。
5.合肥宏勝物流有限公司、長豐縣崗集鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛案，案號(hào)：(2018)最高法民申4113號(hào)，審理法院：最高人民法院，裁判日期：2018.10.31
最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。本案中，崗集鎮(zhèn)政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮(zhèn)汽車大市場經(jīng)營管理招標(biāo)合同，約定崗集鎮(zhèn)政府將案涉國有劃撥土地使用權(quán)租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設(shè)、經(jīng)營，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，不符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，宏勝公司、崗集鎮(zhèn)政府均應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。
6.佛山市南海區(qū)瑞通水電設(shè)備安裝有限公司、佛山市南海區(qū)水電物資公司土地租賃合同糾紛案，案號(hào)：(2018)粵06民終2915號(hào)，審理法院：廣東省佛山市中級(jí)人民法院，裁判日期：2018.05.18
廣東省佛山市中級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于涉訟租賃合同的效力問題?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為?！薄吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理?！?/span>根據(jù)上述規(guī)定，法律和行政法規(guī)并未限制劃撥土地使用權(quán)的有償使用行為，但鑒于劃撥土地的特殊性，為保障國家利益，對(duì)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的前提和要求進(jìn)行了明確的規(guī)定，該規(guī)定應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)審查,水電公司取得的涉訟劃撥土地的國有土地使用證中明確標(biāo)注“未經(jīng)批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”，但水電公司在未取得市、縣人民政府土地行政管理部門批準(zhǔn)的情況下，將涉訟劃撥取得的土地出租給瑞通公司收取租金，不符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條的除外情形，故應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的土地租賃合同違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉訟租賃合同為無效合同。一審法院認(rèn)定合同有效不當(dāng)，本院予以糾正。
7.北京市朝陽農(nóng)業(yè)機(jī)械供銷公司租賃合同糾紛案，案號(hào)：(2017)京民再133號(hào)，審理法院：北京市高級(jí)人民法院，裁判日期：2017.12.18
北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即該法律、行政法規(guī)中明確規(guī)定如果違反將導(dǎo)致合同無效，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益。根據(jù)原審判決中所適用的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、四十五條的表述，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)后允許出租，但并未明確未經(jīng)批準(zhǔn)將導(dǎo)致租賃合同無效。故《租賃合同》系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照約定履行合同義務(wù)。原審判決認(rèn)定《租賃合同》未取得市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，因此違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效，屬于適用法律錯(cuò)誤，本院再審予以糾正?！蹲赓U合同》到期后，玖達(dá)宸公司繼續(xù)占用租賃物無法律依據(jù)，應(yīng)予騰退。
8.廣東豬兼強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司、廣州市盛佳物業(yè)管理有限公司租賃合同糾紛案，案號(hào)：(2018)粵01民終9758號(hào)，審理法院：廣東省廣州市中級(jí)人民法院，裁判日期：2018.07.23
廣東省廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。”雖然根據(jù)上述規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓、出租，但結(jié)合該條例第一條關(guān)于制定目的的規(guī)定：“為了改革城鎮(zhèn)國有土地使用制度，合理開發(fā)、利用、經(jīng)營土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制定本條例”，不難看出上述規(guī)定屬于有關(guān)土地管理的規(guī)定，屬于管理性規(guī)定，而非效力性的強(qiáng)制規(guī)定，并不能作為確定本案《土地租賃合同》效力的依據(jù)。因此，對(duì)于豬兼強(qiáng)公司提出盛佳物業(yè)公司未經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)租涉訟土地，雙方簽訂的《土地租賃合同》無效的主張，理據(jù)不足，一審法院不予支持?！锻恋刈赓U合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，各方均應(yīng)嚴(yán)格遵照履行。
三、法律法規(guī)
